قاضی شعبه‌ای (دادگاه یا دادسرا) درجریان رسیدگی به اتهام متهمی مبنی بر کلاهبرداری متوجه جعل امضای خود و مهر شعبه توسط متهم مذکور می‌شود. ضمن شکایت علیه وی در خصوص ادامه رسیدگی به اتهام کلاهبرداری برابر بند (هـ) از ماده 46 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری قرار امتناع از رسیدگی صادر می‌نماید. آیا قرار صادره وجاهت قانونی دارد؟
آقای محمدی (حوزه قضائی بخش گلستان):
به نظر می‌رسد قاضی رسیدگی کننده حق صدور قرار امتناع از رسیدگی را ندارد و مکلف است برابر مفاد ماده 206 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب سال 1378 کشف جرم جدید، در حین رسیدگی را کتبا به رئیس حوزه قضائی اعلام و در صورت ارجاع آن موضوع به آن قاضی، ایشان وظیفه رسیدگی و اتخاذ تصمیم دارد و از موارد رد دادرسی محسوب نخواهد شد زیرا قاضی رسیدگی کننده باید به جای اعلام شکایت به تکلیف قانونی خود برابر مفاد مواد 206، 77 و 29 با رعایت ماده 3 از قانون صدرالاشعار اقدام نماید و اعلام شکایت او به معنی شکایتی که در بند (هـ) ماده 46 قانون مذکور آمده است نیست و از طرف دیگر نوع جرم واقعه یعنی جعل از جرایم عمومی و غیرقابل گذشت محسوب و از طرف دیگر ضرر یا خسارات مادی در این زمینه به قاضی رسیدگی‌کننده وارد نشده است که او را به نوعی مدعی خصوصی یا شاکی مندرج در ماده 9 قانون مذکور تلقی کنیم.
آقای جوهری (دادگستری نظرآباد):
نظریه قریب به اتفاق همکاران محترم این بود که قرار امتناع از رسیدگی صحیح و برابر موازین قضائی و قانون می‌باشد چون برابر بند (هـ) ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفری وقتی که بین قاضی و یکی از طرفین دعوای حقوقی یا جزایی مطرح باشد و یا در سابق مطرح بوده و از تاریخ صدور حکم قطعی دو سال نگذشته باشد بایستی قرار امتناع از رسیدگی شود هرچند فرق سئوال موردی است که در روند رسیدگی حادث شده اما به طریق اولی این موضوع مشمول حکم بند (هـ) ماده مذکور می‌شود.
آقای محمدی (دادگستری فیروزکوه):
بند (هـ) ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفری مقرر داشته است «بین دادرس یا قاضی تحقیق و یکی از طرفین یا همسر و یا فرزند او دعوای حقوقی یا جزایی مطرح باشد و یا در سابق مطرح بوده و از تاریخ صدور حکم قطعی دو سال نگذشته باشد» با توجه به اطلاق بند مذکور که صرف مطرح بودن دعوای جزایی بین دادرس و یکی از طرفین را از موارد رد دادرسی اعلام نموده است و طرح شکایت حین دادرسی نیز خارج از شمول بند مذکور نمی‌باشد لذا قرار صادره از سوی قاضی شعبه صحیح می‌باشد و نیز شکایت قاضی شعبه مذکور علاوه بر جنبه عمومی جرم به لحاظ جعل امضای قاضی واجد جنبه شخصی نیز می‌باشد.
نظر اقلیت: چون ملاک بند (هـ) ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفری بودن شکایت قبل از شروع به رسیدگی می‌باشد لذا طرح شکایت از سوی قاضی در زمان رسیدگی به پرونده اصلی مشمول بند (هـ) مذکور نمی‌باشد لذا قرار صادره وجاهت قانونی ندارد.
آقای یاوری (دادیار دادسرای دیوانعالی کشور):
چنانچه عمل متهم ضرری مادی یا معنوی برای قاضی در پی نداشته باشد مثلا متهم مرتکب سرقت پرونده از شعبه شده باشد در این صورت اعلام مراتب از سوی قاضی، اعلام شکایت تلقی نمی‌شود و با ارجاع دادستان نسبت به این مطلب نیز رسیدگی خواهد کرد ولی در مورد جعل امضای قاضی، چون این عمل متهم به حیثیت قضائی قاضی لطمه وارد می‌کند و حداقل موجب ضرر معنوی وی می‌شود، لذا قاضی به عنوان شاکی خصوصی تلقی شده و پس از اعلام شکایت حق ادامه رسیدگی به اتهام کلاهبرداری را ندارد و امتناع وی از رسیدگی موافق موازین قانونی است به علاوه، اگر معتقد باشیم که در فرض سئوال قاضی به عنوان شاکی خصوصی به معنای اخص کلمه محسوب نمی‌شود و ادامه رسیدگی از جانب وی منع قانونی ندارد، چون به اتهامات متعدد متهم تواما رسیدگی می‌شود و در مورد جعل قاضی از ابتدا موضوع را تحقق یافته دانسته و بر همین مبنا شکایت کرده است، لذا قبل از تحقیق و محاکمه، حداقل در مورد جعل اعتقاد به مجرمیت متهم دارد که این امر با عدالت قضائی و بی‌طرفی قاضی سازگار نیست. بنابراین به عقیده اینجانب اعلام جعل از ناحیه قاضی از موجبات رد بوده و نامبرده صلاحیت ادامه رسیدگی به پرونده را ندارد.
آقای اهوارکی (دادسرای عمومی و انقلاب هشتگرد):
نظر اکثریت: موارد مذکور در ماده 46 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری به جهت جلوگیری از شبهه با اصل بی‌طرفی قاضی و فراهم نمودن یک رسیدگی عادلانه و منافع شخصی وضع گردیده است.
در فرض سئوال با توجه به اینکه قاضی خود شکایت نموده و به لحاظ جعل امضا خود ضرر معنوی به وی وارد شده است صدور قرار امتناع از رسیدگی برابر قانون بوده و صحیح است.
نظر اقلیت: چون در فرض سئوال امضا قاضی به سبب شخصیت قضائی وی جعل شده قاضی در واقع اعلام کننده جرم است و شاکی محسوب نمی‌شود و می‌بایست به رسیدگی ادامه دهد و قرار امتناع از رسیدگی صحیح نمی‌باشد.
آقای جعفری (مجتمع قضائی اطفال):
قاضی رسیدگی کننده به اتهام کلاهبرداری باید قرار امتناع از رسیدگی صادر نماید لیکن موضوع مشمول بند «هـ» ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه‌های عمومی و انقلاب نمی‌شود بلکه مشمول بند «و» همان ماده می‌شود زیرا که اولا قاضی شکایت کرده است ثانیا در هر حال ذینفع از این شکایت می‌باشد و با طرح شکایت دنبال احقاق حق خود هستند و تقاضای تعقیب و مجازات قانونی مرتکب جعل مهر و امضاء را دارند لذا باید قرار امتناع از رسیدگی گردد.
آقای شهریاری: (دادسرای جنایی تهران)
نظریه اکثریت همکاران در دادسرای جنایی تهران: با توجه به اینکه وفق ماده 183 قانون آیین دادرسی کیفری به اتهامات متعدد باید در یک مرجع رسیدگی شود در مانحن فیه قاعدتا اتهام جعل امضای رئیس محکمه یا قاضی دادسرا باید به همان شعبه ارجاع شود. بر طبق بند «هـ» ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفری اگر بین دادرس یا قاضی تحقیق و یکی از طرفین یا همسر و یا فرزند او دعوای حقوقی یا جزایی مطرح باشد و یا در سابق مطرح بوده و از تاریخ صدور حکم قطعی دو سال نگذشته باشد قاضی مربوطه باید قرار امتناع از رسیدگی صادر نماید. لذا در فرض سئوال باید نسبت به هر دو اتهام جعل و کلاهبرداری قرار امتناع از رسیدگی صادر شود اعم از اینکه شخصیت قضائی قاضی مورد نظر باشد یا شخصیت حقیقی وی.
آقای موسوی (مجتمع قضائی شهید بهشتی):
عدالت و بی‌طرفی قاضی از شرایط و ویژگی‌های حتمی و ضروری است که مبنای شرعی و قانونی آن واضح و مبرهن است. اساسا قانونگذار محاکمه و رسیدگی قانونی را ملازم با بی‌طرفی قاضی رسیدگی کننده دانسته و در قانون اساسی و مواد متعدد قوانین عادی بر آن تاکید نموده است. از مواردی که به بی‌طرفی قاضی تردید وارد می‌سازد طرح دعوی اعم از حقوقی و کیفری از سوی وی علیه متهم یا بالعکس می‌باشد به ویژه در اتهامی چون جعل که از ارکان آن رکن ضرر و تضرر شاکی است و بالطبع قاضی خود را از متهم زیان‌دیده دانسته و ضمن درخواست کیفر وی مترصد جبران زیان وارده هم می‌باشد لذا قطعا و بدون هرگونه تردیدی قاضی رسیدگی بایستی وفق بند (هـ) و مضافا بند (و) چون در موضوعه مطروحه ممکن است ذینفع باشد قرار امتناع از رسیدگی صادر نماید.
در خصوص بخشنامه‌ای که ریاست محترم قوه قضائیه در سال گذشته صادر نمودند و مربوط به مواردی بوده که متهم به منظور جلوگیری از ادامه رسیدگی قاضی مبادرت به طرح غیرواقع شکایت علیه قاضی رسیدگی‌کننده نموده تا از تصمیم یا حکم قابل پیش‌بینی علیه خود مصون بماند که در این گونه موارد ریاست محترم قوه قضائیه قضات را توصیه به ادامه رسیدگی نمودند ناظر به فرض سئوال نیست چه اولا در فرض سئوال قاضی علیه متهم شکایت مطرح می‌نماید و نه بالعکس و ثانیا خصومت و کدورت بین قاضی و متهم و طبعا خدشه بر بی‌طرفی قاضی ثابت و یا محتمل است.
آقای رضایی‌نژاد (دادگستری اسلامشهر):
با عنایت به اینکه قاضی با طرح دعوای کیفری (هرچند وی را شاکی ندانیم بلکه بگوییم صرفا اعلام کننده است) مشمول مفهوم طرف دعوا در بند «هـ» ماده 46 آیین دادرسی کیفری می‌باشد و با عنایت به اینکه حکم ماده مزبور ریشه در اصل رعایت بی‌طرفی از جانب قاضی به عنوان یکی از اصول بدیهی پذیرفته شده و آمره دادرسی است و نظر به اینکه پذیرش خلاف مفهوم شائبه نقض بی‌طرفی را ایجاد می‌کند. چه هرچند جعل امضای یک مقام به عمل آمده به یک شخص طبیعی است ولکن تجلی این مقام در یک شخص و همچنین آمیختگی شخصیت طبیعی با مقام شامخ قضاوت در موضوع مطروحه از مواردی است که ما را از انحراف بازمی‌دارد و موضوع محققا از مصادیق در دادرسی بوده و بنا به آنچه گفته شد و اینکه انکار تضرر شخص قاضی در فرض سئوال دشوار می‌باشد، می‌توان گفت قاضی در فرض سئوال صلاحیت ادامه رسیدگی را ندارد.
آقای سفلایی (دادگستری هشتگرد):
شخصیت قاضی شخصیتی مرکب از شخصیت حقیقی و شخصیت قضایی اوست که در مورد سئوال مطروحه قابل تفکیک نمی‌باشد چرا که امضایی منتسب به اوست که تا اثبات جعلیت آن برای قاضی ایجاد مسئولیت می‌نماید. تصمیمات قضایی علاوه بر اینکه از حیث اداری موجب مسئولیت انتظامی برای قاضی می‌شود از نظر شخصی و شخصیت حقیقی او ایجاد مسئولیت مدنی می‌نماید لذا رکن ضرر جرم متوجه هر دو شخصیت قاضی است و در تعقیب متهم به اتهام جعل شخص قاضی ذینفع و به عنوان شاکی خصوصی محسوب می‌گردد لذا نه تنها از جهات امتناع می‌باشد بلکه از موارد رد است که شخص متهم می‌تواند اعلام رد نماید و قاضی مکلف به امتناع است.
آقای نصراله‌پور (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 12 تهران):
فلسفه وضع این ماده رعایت اصل «حق دادخواهی و بهره‌مندی از محاکمه عادلانه» و جلوگیری از در مظان اتهام بودن قاضی رسیدگی کننده و رعایت اصل بی‌طرفی می‌باشد که در اصول متعدد قانون اساسی بدان اشاره شده است.
چرا که وقتی قاضی اعلام جرم یا شکایت می‌نماید به نوعی نظر قضائی‌اش را پیشاپیش بیان نموده و رسیدگی بعدی معنی ندارد و با اصول ذکر شده در بالا منافات دارد.
این ماده سابقا در قانون 1290 در ماده 332 بیان شده بود که بند «هـ» و «و» در آن ماده نیامده بود. هرچند در بند «هـ» ماده 46 آمده است در دعوای حقوقی و جزایی مطرح باشد و یا سابق مطرح بوده اشاره‌ای به مطرح شدن در حین رسیدگی ندارد ولی به طریق اولی وقتی دعوایی را که در حین رسیدگی مطرح می‌نماید مشمول موارد رد و امتناع از رسیدگی می‌باشد. هرچند موارد احصاء شده در این ماده حصری است. مضافا اینکه اگر مشمول بند «هـ» نشود مسلما مشمول بند «و» می‌گردد چرا که شاکی خصوصی و متضرر از جرم و ذینفع و منتفع از دعوی تلقی می‌گردد چون یکی از ارکان اصلی بزه جعل رکن ضرری است اعم از ضرر مادی و ضرر معنوی و حیثیتی و در بند «و» نیز قانونگذار صراحتا از لفظ «نفع شخص در موضوع مطروحه» را آورده است. چون بر اساس ماده 183 ق.آ.د.ک می‌بایست جرایم و اتهامات متعدد مشتکی عنه یکجا رسیدگی گردد. اصل 171 قانون اساسی نیز موید این مطلب است.
آقای معدنی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 1 تهران):
به اتفاق نظر همکاران صدور قرار امتناع از رسیدگی در فرض سئوال وجه قانونی ندارد زیرا مبنای قرار امتناع از رسیدگی داشتن نفع شخصی است اما در بحث جعل مهر و امضای قاضی به عنوان رئیس شعبه نفع شخصی مطرح نیست و لذا شکایت مطروحه از جانب قاضی مزبور که در واقع گزارش یک جرم عمومی است دعوای جزایی یا حقوقی بین طرفین که مبنای صدور قرار امتناع از رسیدگی است محسوب نمی‌شود.
آقای قاسمی (مجتمع قضائی ولیعصر«عج»):
نظر اکثریت قضات (8 نفر): چون رسیدگی به اتهام کلاهبرداری از قبل در شعبه تحت رسیدگی بود صدور قرار امتناع از رسیدگی به استناد بند (5) ماده 46 ق.آ.د کیفری وجه قانونی ندارد و باید به رسیدگی ادامه دهد.
نظر اقلیت (6 نفر): چون به محضی که قاضی شعبه رسیدگی کننده به پرونده کلاهبرداری برای جعل امضاءاش اقدام به شکایت کیفری می‌کند برای اینکه از مسیر عدالت خارج نشود و حب و بغض شخصی در قضاوتش تاثیر نگذارد بایستی به استناد بند (ه) از ماده 46 ق.آ.د کیفری قرار امتناع از رسیدگی صادر کند و سپس مراتب را به سرپرست دادگاه یا دادسرا منعکس نماید.
آقای مومنی (شورای حل اختلاف):
در فرض سئوال؛ چون جعل امضا و مهر قاضی در ارتباط با همان جرم کلاهبرداری تحقق یافته و قاضی فقط جنبه عمومی جعل را اعلام داشته است، پس صدور قرار امتناع از رسیدگی، وجهی ندارد زیرا مستفاد از بند 5 ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفری، مطرح بودن دعوای حقوقی یا جزایی که واجد جنبه خصوصی باشد، از موارد رد است و تنها در این صورت منجر به صدور قرار امتناع از رسیدگی می‌شود.
آقای چراغیان (مجتمع قضائی قدس):
نظریه اکثریت: مورد از موارد ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفری بوده و قرار امتناع از رسیدگی وجاهت قانونی دارد.
آقای طاهری (مجتمع قضائی شهید صدر):
ماده 46 را باید با منظر فلسفه اصلی وضع آن مدنظر قرار داد. چرا ماده 46 را قانونگذار وضع کرده و در آیین دادرسی مدنی هم به همین ترتیب فلسفه وضع این ماده به خاطر جلوگیری از تشبثات اصحاب دعوی بوده زیرا که اساسا کار قضا تنش‌زا است اصولا فلسفه وضع این ماده برمی‌گردد به جنبه عمومی و اجتماعی و ذینفع بودن فرد. با نگرش به این منظر و ذینفع بودن کلمه «خود» مندرج در سئوال باید تفکیک شود.
مثلا اگر ق&#
